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Umlaufbeschluss – schriftlicher Beschluss

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1. Allgemeines zur schriftlichen Beschlussfassung (Umlaufbeschluss)

Bei einem schriftlichen Beschluss (Umlaufbeschluss) wird auf wesentliche Grundsätze der Meinungsbildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft verzichtet: Das Für und Wider eines Beschlussantrags kann nicht kontrovers diskutiert werden. Ein »Kampf um die Meinungen« kann außerhalb der Eigentümerversammlung kaum stattfinden.

Diesen Gefahren begegnet das Wohnungseigentumsgesetz durch das Verlangen des Gesetzes nach Allstimmigkeit und Beachtung der Schriftform. Ein Wohnungseigentümer, der mit einer schriftlichen Beschlussfassung nicht einverstanden ist, kann das Zustandekommen eines Umlaufbeschlusses verhindern, indem er an dem Verfahren nicht teilnimmt.[Fußnote 1]

Beschlüsse im schriftlichen Verfahren kommen meistens in kleineren Gemeinschaften zur Anwendung. Hier dienen sie dazu, eine »lästige« Versammlung zu vermeiden. Die Möglichkeit des Umlaufbeschlusses wird auch von weit auseinander wohnenden Wohnungseigentümern genutzt. 

2. Inhalt der gesetzlichen Regelung zur schriftlichen Beschlussfassung (Umlaufbeschluss) – Abdingbarkeit durch Vereinbarung oder Beschluss?

§ 23 Abs. 3 WEG erlaubt den schriftlichen Beschluss. Die Regelung lautet: »Auch ohne Versammlung ist ein Beschluß gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluß schriftlich erklären.« Oft wird hierfür der Begriff Umlaufbeschluss verwendet.

Ein Beschluss kann auch im Umlaufverfahren gefasst werden.

Auch ohne Versammlung sind Beschlüsse möglich – im schriftlichen Verfahren (Umlaufbeschluss) – Image licensed by Ingram Image

Die Regelung setzt voraus, dass die Wohnungseigentümer sowohl dem Verfahren (schriftliche Beschlussfassung) als auch dem eigentlichen Beschluss zustimmen.[Fußnote 2]

Umstritten ist, ob es sich bei § 23 Abs. 3 WEG um eine abdingbare Regelung oder um eine zwingende Vorschrift handelt. Dürfen also die gesetzlichen Voraussetzungen durch eine Vereinbarung geändert oder ergänzt werden?

Die Meinungen in der Literatur gehen auseinander und der BGH hat sich zu dieser Frage noch nicht geäußert. Nicht zulässig soll es sein zu vereinbaren, dass im schriftlichen Verfahren Stimmenmehrheit ausreicht.[Fußnote 3] Das Schriftformerfordernis soll abdingbar sein.[Fußnote 4] Diese Auffassung  wird vor allem damit begründet, dass die Norm Minderheitenschutz gewährleisten soll.[Fußnote 5] Das OLG Schleswig sieht das anders, und hält auch einen schriftlichen Mehrheitsbeschluss für zulässig.[Fußnote 6]

Die wohl herrschende Meinung, nach der eine Abweichung vom Allstimmigkeitsprinzip durch eine Vereinbarung nicht möglich ist, überzeugt nicht. Hätte der Gesetzgeber die Unabdingbarkeit gewollt, hätte er das regeln können. Auch bei anderen Vorschriften des WEG ist er so verfahren, nicht aber bei der Regelung zum Umlaufbeschluss. Wegen § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ist § 23 Abs. 3 WEG mithin abdingbar.[Fußnote 7]

Ergänzende Vereinbarungen werden für zulässig erachtet. So kann beispielsweise das Abstimmungsverfahren durch Vereinbarung geregelt werden. Auch können verbindliche Fristen festgelegt werden. Es kann auch vereinbart werden, das Schweigen als Zustimmung gilt.[Fußnote 8]

Eine Änderung der Regelung des § 23 Abs. 3 WEG durch Beschluss ist hingegen nicht möglich, weil es dafür keine Beschlusskompetenz gibt. Ein trotzdem gefasster Mehrheitsbeschluss ist deshalb nichtig.[Fußnote 9]

3. Initiator eines Umlaufbeschlusses und Ablauf des schriftlichen Beschlussverfahrens

Die Initiative zu einem Umlaufbeschluss kann von einem Wohnungseigentümer oder dem Verwalter ausgehen.[Fußnote 10] Im Regelfall wird eine schriftliche Beschlussfassung vom Verwalter angestoßen.

Für den Rücklauf sollte der Initiator eine Frist setzen, damit klar ist, wann das Beschlussergebnis festgestellt und verkündet wird.[Fußnote 11] Liegen nach Ablauf der Frist nicht sämtliche Stimmabgaben vor, ist der Umlaufbeschluss nicht zustande gekommen. Es liegt ein Nichtbeschluss vor.[Fußnote 12] Kümmel/Vandenhouten nehmen hingegen Beschlussablehnung an (also einen anfechtbaren Negativbeschluss).[Fußnote 13]

4. Beschlussverkündung beim Umlaufbeschluss

Ein schriftlicher Beschluss ist gefasst, wenn der Initiator das Beschlussergebnis feststellt und an alle Wohnungseigentümer bekannt gibt. Dabei genügt jede Form der Unterrichtung, die den internen Geschäftsbereich des Feststellenden verlassen hat, und bei der den gewöhnlichen Umständen nach mit einer Kenntnisnahme durch die Wohnungseigentümer gerechnet werden kann (z. B. Aushang, Rundschreiben)[Fußnote 14]. Der Zugang der Verkündung bei jedem Wohnungseigentümer ist mithin nicht erforderlich.[Fußnote 15] Die Beschlussverkündung ist konstitutiv für das Zustandekommen des Beschlusses.[Fußnote 16]

Die Anfechtungsfrist beginnt wie üblich mit der Beschlussverkündung.

5. Form der Zustimmung beim schriftlichen Beschluss

Einem Beschlussantrag im Umlaufverfahren muss von jedem Wohnungseigentümer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigtem Handzeichen zugestimmt werden (§ 126 Abs. 1 BGB).[Fußnote 17]

Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden (§ 126a BGB).[Fußnote 18]

Ein Fax soll genügen können, nicht aber ein Telegramm[Fußnote 19]. Ob eine E-Mail ausreicht, ist ebenfalls umstritten.[Fußnote 20] [Fußnote 21]
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 23 Abs. 3 WEG sind diese Auffassungen abzulehnen. Schriftlich bedeutet Schriftform und nichts anderes.

6. Allstimmigkeit eines Umlaufbeschlusses (Nichtbeschluss bei der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren)

Die h.M. geht davon aus, dass das Allstimmigkeitserfordernis zwingend ist.[Fußnote 22] Stimmen nicht alle Wohnungseigentümer zu, kommt daher überhaupt kein Beschluss zustande.

7. Fehlerhafte Beschlussverkündung im schriftlichen Beschlussverfahren

Die Frage, was gelten soll, wenn die Beschlussverkündung fehlerhaft ist, ist ebenfalls umstritten.

Fehler im schriftlichen Verfahren können darin bestehen, dass nicht alle Wohnungseigentümer dem Beschlussantrag zugestimmt haben und/oder dass nicht alle Zustimmungen schriftlich vorliegen.

Ein trotz fehlender Allstimmigkeit verkündeter Beschluss soll nichtig sein.[Fußnote 23] Kümmel/Vandenhouten sind der Auffassung, dass das Allstimmigkeitserfordernis abdingbar ist.[Fußnote 24] Sie vertreten demzufolge die Auffassung, dass ein verkündeter Beschluss trotz fehlender Allstimmigkeit nur anfechtbar ist. Diese Auffassung wird auch von Merle geteilt.[Fußnote 25]

Es kommt zunächst darauf an, was der Initiator des Beschlusses als Ergebnis mitteilt. Vertritt er die Auffassung, dass kein Beschluss zustande gekommen ist, weil entweder nicht alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben oder nicht alle Zustimmungen schriftlich vorliegen, wird er mitteilen, dass kein Beschluss zustande gekommen ist. Es handelt sich dann um einen Nichtbeschluss[Fußnote 26]. Dieser entfaltet keinerlei Rechtswirkung.[Fußnote 27] Das ist richtig, jedenfalls dann, wenn bei der Einleitung des Umlaufbeschlusses vom Initiator deutlich gemacht wurde, dass ein rechtmäßiger Beschluss nur zustande kommt, wenn alle Wohnungseigentümer schriftlich zustimmen.

Schmidt ist der Auffassung, dass der Verwalter einen Beschluss verkünden muss und zwar selbst dann, wenn er rechtswidrig ist, da der Beschluss »das Zeug« hat, bestandskräftig zu werden. Das folgert er aus § 23 Abs. 4 WEG. Danach seien die Wohnungseigentümer nicht verpflichtet, rechtmäßige Beschlüsse zu fassen (§ 23 Abs. 4 WEG: »Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist.«). Dann gelte aber, dass eine Rechtmäßigkeit von Beschlüssen erst Recht nicht über den Verwalter erzwungen werden könne. § 23 Abs. 4 WEG durchbreche den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Nichtigkeit rechtswidriger Beschlüsse.[Fußnote 28]

Verkündet der Initiator ein (rechtswidriges) Beschlussergebnis, entsteht ein Beschluss, der rechtmäßig wird, wenn er nicht rechtzeitig angefochten wird.

Auch Greiner unterstellt, dass beim Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen (Schriftform, Allstimmigkeit) zwar einer fehlerhafter aber kein nichtiger Beschluss vorliegt.[Fußnote 29]

Das AG Hamburg-Barmbek hat entschieden, dass jedenfalls dann, wenn nicht alle Zustimmungen schriftlich vorliegen und außerdem nur eine Mehrheit zugestimmt hat, ein vom Initiator mitgeteilter positiver Beschluss nur anfechtbar ist.[Fußnote 30] Sind Zustimmungen formunwirksam oder haben nicht alle Wohnungseigentümer zugestimmt, führt dies also nach Auffassung des Gerichts zur Anfechtbarkeit des zustande gekommenen Beschlusses.[Fußnote 31]

Diese Auffassungen teilt auch Breiholdt, wenn sie feststellt: »Das Merkmal der Einstimmigkeit in § 23 Abs. 3 WEG ist kein Tatbestandsmerkmal des schriftlichen Beschlusses, sondern eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Dementsprechend kommt ein Beschluss zustande, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale des schriftlichen Beschlusses vorliegen [1. Beschlussinitiator fordert alle Eigentümer zur Teilnahme am schriftlichen Beschlussverfahren auf – 2. es gibt einen konkreten Beschlussantrag – 3. es erfolgt eine Abstimmung und 4. das Beschlussergebnis wird festgestellt und mitgeteilt], aber nicht alle Eigentümer formvollendet ihre Zustimmung erklärt haben.«[Fußnote 32]

8. Sukzessivbeschluss als Ergänzung zur schriftlichen Beschlussfassung

Unter einem Sukzessivbeschluss versteht man, dass die in einer Versammlung abgegebenen Stimmen mit den Stimmen, die schriftlich und außerhalb der Versammlung abgegeben werden, zusammen gefasst werden.[Fußnote 33]

Ist die Möglichkeit eines Sukzessivebeschlusses vereinbart, bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit.[Fußnote 34]

Fraglich ist aber, was gilt, wenn Wohnungseigentümer in einer Versammlung beschließen, dass die fehlenden Zustimmungen zu einem Beschlussantrag im schriftlichen Verfahren nachgeholt werden sollen und die anwesenden Eigentümer den Beschlussantrag in der Versammlung unterschreiben, also (vorab) schriftlich zustimmen.

Merle vertritt die Auffassung, dass bei der kombinierten Beschlussfassung auch auf diese Weise ein wirksamer Beschluss zustande kommt. Die Wohnungseigentümer können sich seiner Ansicht nach ad hoc einverstanden erklären, einen Sukzessivbeschluss herbeizuführen. Es handele sich dabei nämlich (wegen der Zustimmung aller Wohnungseigentümer) um eine Vereinbarung (im Einzelfall), die formlos erfolgen könne.[Fußnote 35]

Eine Beschlussfassung durch Kombination von Abstimmungserklärungen, die in einer Versammlung und außerhalb einer Versammlung schriftlich abgegeben worden sind, führten anders als im GmbH-Recht nicht zur Nichtigkeit eines verkündeten Beschlusses. Selbst ohne Vereinbarung führe eine kombinierte Beschlussfassung nur zur Anfechtbarkeit des durch Verkündung zustande kommenden Beschlusses.[Fußnote 36]

9. Schriftlicher Beschluss – Versuch eines Fazits zum Umlaufbeschluss

  • Der in § 23 Abs. 3 WEG ermöglichte Weg, einen Beschluss im schriftlichen Verfahren zu fassen, ist Ausnahme von der Regel, dass Entscheidungen in einer Wohnungseigentümerversammlung getroffen werden.
  • Voraussetzungen für einen rechtmäßigen schriftlichen Beschluss (Umlaufbeschluss) sind, dass alle Eigentümer zustimmen, und zwar schriftlich.
  • Der Beschluss kommt zustande, wenn er vom Initiator festgestellt und verkündet wird.
  • Der Initiator hat beim Fehlen von zwingenden Voraussetzungen (Zustimmung aller Wohnungseigentümer, schriftliche Zustimmung) zwei Möglichkeiten: Er stellt fest, dass ein Beschluss nicht zustande gekommen ist oder er verkündet einen rechtswidrigen, allerdings nur anfechtbaren Beschluss. Dieser wird, wenn er nicht angefochten wird, bestandskräftig und damit rechtmäßig. Wird er angefochten wird er regelmäßig für ungültig erklärt. Wurde er vom Verwalter verkündet, werden diesem wohl die Verfahrenskosten auferlegt (§ 49 Abs. 2 WEG).
  • Die gesetzlichen Voraussetzungen des Umlaufbeschlusses können durch Vereinbarung geändert werden, weil im Gesetz nicht geregelt ist, dass § 23 Abs. 3 WEG unabdingbar ist.
  • Wählen die Wohnungseigentümer für ein Beschlussverfahren den kombinierten Weg (Versammlung und schriftliches Verfahren), gilt das Gesagte analog, solange man nicht davon ausgeht, dass mit der Zustimmung aller Wohnungseigentümer eine entsprechende (formlose) Vereinbarung zustande gekommen ist.

[Fußnote 1] Elzer, in: Jennißen, WEG, 2. Aufl. Rz. 72.

[Fußnote 2] LG München I, ZMR 2015, 799.

[Fußnote 3] Kümmel/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 23 Rz. 4 m.w.N.

[Fußnote 4] Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., § 23 Rz. 4; ebenso Elzer, in: Jennißen, WEG 2. Aufl., § 23 Rz. 120.

[Fußnote 5] Elzer, in: Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 23 Rz. 120.

[Fußnote 6] OLG Schlesweg, ZMR 2006, 803.

[Fußnote 7] § 10 Abs. 2 Satz 2 lautet: Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

[Fußnote 8] Elzer, in: Jennißen,, a.a.O., § 23 Rz. 120.

[Fußnote 9] Vgl. hierzu ausführlich https://poeste.de/beschlusskompetenz-der-wohnungseigentuemer/

[Fußnote 10] Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 4. Aufl., § 2 Rz. 44; Kümmel/Vandenhouten, in: Niederführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 23 Rz. 77.

[Fußnote 11] Greiner, a.a.O.

[Fußnote 12] Elzer, in: Jennißen, a.a.O., § 23 Rz. 82.

[Fußnote 13] Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., § 23 Rz. 78.

[Fußnote 14] BGH, Beschluss vom 23.08.2001, ZMR 2001, 813.

[Fußnote 15] Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., Rz. 78.

[Fußnote 16] Merle, in: Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, 12. Aufl., § 23 Rz. 115.

[Fußnote 17] Elzer, a.a.O., Rz. 85; § 126 Abs. BGB legt die Voraussetzungen fest, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgesehen ist, wie in § 23 Abs. 3 WEG.

[Fußnote 18] Elzer, a.a.O., Rz 85; elektronische Form ist nicht E-Mail, sondern das elektronische Dokument muss eine qualifizierte elektronische Signatur enthalten.

[Fußnote 19] Elzer, a.a.O., Rz. 85 mit Hinweis auf Hügel, WEG, Rz. 14.

[Fußnote 20] Elzer, a.a.O., Rz. 85 mit Hinweis darauf, dass das wegen § 126b BGB nicht zutrifft. Das sehen wir genauso, weil das WEG eben »schriftlich« und nicht »Textform« vorschreibt.

[Fußnote 21] Eindeutig ablehnend: Breiholdt, ZMR 2010, 168; offen gelassen AG Hamburg-Barmbeck, ZMR 2009, 406.

[Fußnote 22] Wie oben schon dargelegt, halten wir dies für richtig und zwingend.

[Fußnote 23] Kümmel/Vandenhouten, WEG, 12. Aufll, § 23 Rz. 79.

[Fußnote 24] a.a.O.

[Fußnote 25] Merle, a.a.O., § 23 Rz. 116.

[Fußnote 26] so auch Hügel/Elzer, Wohnungseigeigentumsgesetz, 2. Aufl., § 23 Rz. 65.

[Fußnote 27] OLG Hamm, WE 1993, 24; so auch BayObLG, ZMR 2002, 140f., ein Nichtbeschluss sei einer Ungültigkeitserklärung auch nicht zugänglich, ebenso PfälzOLG Zweickbrücken, ZMR 2004, 63.

[Fußnote 28] Schmdt, DWE 2018, S. 10, 11.

[Fußnote 29] Greiner, a.a.O., § 2 Rz. 44.

[Fußnote 30] AG Hamburg-Barmbek, ZMR 2009, 406.

[Fußnote 31] Hügel/Elzer, a.a.O., § 23 Rz. 64 mit Hinweis auf AG Hamburg-Barmbek, ZMR 2009, 406; Riecke, WE 2009, 222.

[Fußnote 32] Breiholdt, ZMR 2010, 172.

[Fußnote 33] Elzer, in Jennißen, a.a.O., § 23 Rz. 79.

[Fußnote 34] Hügel/Elzer, a.a.O., § 25 Rz. 26; Merle, in: Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, 12. Aufl., § 23 Rz. 113.

[Fußnote 35] Merle, a.a.O., § 23 Rz. 113.

[Fußnote 36] Merle, a.a.O., § 23 Rz. 114.

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